论限制竞争协议与合同自由原则--政策法规--安徽省豫商联合会

论限制竞争协议与合同自由原则

2017/1/5 17:45:54 浏览次数：1563

论限制竞争协议与合同自由原则
广东万乘律师事务所赖乾胜

【摘要】本文通过对限制竞争协议的内涵、构成要件、形式及合同自由的内涵与表现的分析，得出限制竞争协议是对合同自由原则的滥用与侵害，因此有必要予以合理规制；继而对限制竞争协议的规制的正当性与规制原则进行分析，得出对限制竞争协议的规制并非对合同自由原则的否定，相反是一种完善。

【关键词】限制竞争协议合同自由原则

【正文】

自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态。”[1]民法确认和保护的自由，就是个人自由。这种自由，相对于公权力的行使而言，是免受干预的消极自由；相对于个人事务的处理而言，是自主决定的积极自由。经济发展的历史也告诉我们一个经验法则，“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。” [2]由此我们可以推导出一项法治社会应当遵循的基本准则：即对于个人自由的确认和保护，既不需要理由也不需要设置明确的法律依据，但对于个人自由的限制，则既需要有足够充分且正当的理由又需要设置明确的法律依据。竞争法上对于限制竞争协议的限制正是国家公权力对私人自由意志的干预，这种干预是否对合同自由原则的否定，干预的合理性等是本文欲着重讨论的内容。

一、限制竞争协议

亚当·斯密曾经说：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便筹划抬高价格。”[3]限制竞争协议正是市场上同类产品的生产商或者销售商为了避免在竞争中两败俱伤，联合起来通过协议价格、产量等形式结成同盟，以减少或者排除竞争的结果。禁止限制竞争协议是世界各国反垄断法的重要内容之一，与禁止滥用市场支配地位和控制企业集中被称为反垄断法的三大支柱。[4]

（一）限制竞争协议的内涵

限制竞争协议又称卡特尔、联合行为、合谋协议等，是两个或者两个以上的行为人，以合同、协议、决议或者其他方式实施的固定价格、限制产量、划分市场等限制竞争行为。[5]从限制竞争协议的形式看，它是两个以上民事主体间同一方向的一致合意；但从内容来看，却是经营者联合起来为谋求高额利润而对竞争所作出的限制。[6]相对于垄断状态而言，限制竞争协议属于垄断行为；相对于滥用市场支配地位和企业结合等结构性垄断行为而言，限制竞争协议属于非结构性垄断行为；相对于滥用市场支配地位在多数情况下由单个企业所实施，限制竞争协议则总是由双方或多方所实施，因此它又被称为联合限制竞争行为、共同行为或联合行为。

（二）限制竞争协议的构成要件

1．主体要件

主体须为两个或两个以上行为人，单个行为人无法形成协议或者实施联合一致的行为。但是，以团体形式出现的市场主体的联合组织为媒介很容易产生行为人的一致意见。因此，在许多国家，行业协会和股东会的决定视为企业间的协议。行业协会是非营利性的企业自我管理、自我服务的自律性组织，但其成员一般是竞争性、营利性的，企业很可能通过行业协会或公会进行通谋以固定价格、限制产量、瓜分市场等，所以要对其加以控制。德国和欧共体禁止企业联合组织限制竞争的决议，日本禁止限制竞争的事业者团体的活动。在美国，不仅禁止工业或商业性的行业协会限制竞争，而且自20世纪70年代以来还禁止律师、会计、工程和医疗等职业协会通过直接或间接的方法限制竞争。[7]

2. 行为要件

共谋作为限制竞争协议的行为要件，是指两个或两个以上的行为人关于限制竞争的有意思联络，并基于这种意思联络而形成的一致性行动，也就是各方基于共同的意思，实施了共同的行为。

按照不同的表现形式，共谋可以分为协议型和默契型。协议型是以比较明确的协议形式进行的，这种反竞争协议，既可以是书面协议，也可以是口头协议；既可以是双方正式签署的规范性文件，也可以是双方传递的电报、传真和信件。[8]还可以是企业团体的决定，即各种形式的企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等所作出的反映协会成员意愿的决定，包括这些组织制定的规则( 如章程、纪律等)、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。[9]

默契型则没有书面或口头的协议，而是以各方心照不宣的某种默示协调行动。在这里，共同的意思是限制竞争协议的前提，这种共同的意思若有明确的书面协议可以直接证明当然比较容易认定，但在行为人之间没有明确的书面协议的情况下，共同的意思往往难以认定。考虑到这种实际困难，“为了认定意志联络，只要有一点人为的因素就够了，不一定有事前联络交涉的事实，即使必须有这种事实，也可以从作为结果的行动一致性这种间接证据来认定这种事实。”[10]欧洲法院在审理“燃料案”时指出：“联合一致行为是指企业间的一种协调形式，它虽未达成正式协议，然而在实践中有关企业却有意识地以实际合作来代替竞争的危险。”[11]总之，“只要是一个独立的企业明知地并且自行地根据其他企业的愿望调整自己的经营行为，就足以构成协同行为。[12]

3. 结果要件

限制竞争协议的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制，或者使得参加企业以外的其他企业的交易受到限制。这种对竞争的限制性既是限制竞争协议的后果，也是它的构成要件。限制竞争协议既可以发生在处于同一经济阶段有着直接竞争关系的企业之间，也可以发生在处于不同经济阶段而有着买卖关系的企业之间，[13]但都表现为各方共同对商品或服务的价格、数量、地区、对象等进行限制，从而阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易。与企业合并不同，限制竞争协议通常形成于在相关市场占有相当份额的企业之间，在大部分情况下，其内容都会对企业之间的竞争产生直接的影响，而且约束、限制也正是各种协议的精髓，因此共同行为限制竞争属于一般情况，而不限制竞争则属例外情形。企业之间的联合或共同行为对竞争的限制是普遍的，而它要能构成违法则还必须有“不正当”的条件。因此，限制竞争协议要受到反垄断法的禁止，除少数（如固定价格）属于本身违法的情形外，大多数还需要不正当限制的条件，也就是实行合理原则。

（三）限制竞争协议的形式

根据限制竞争协议对竞争的影响不同，反垄断法采取自身违法规则或合理分析规则不同的态度。水平协议和垂直协议是反垄断法对限制竞争协议的最基本的分类，

1．横向协议

横向协议又称水平协议，是指生产或者销售过程中处于同一阶段的行为人之间的限制竞争协议。横向协议主要有固定价格、划分市场、联合抵制等形式。[14]

固定价格是具有竞争关系的行为人通过协议、决议、或者协同行为，确定、维持或者改变价格的行为。划分市场是竞争者之间分割地区、客户或者产品市场的协议。

划分市场的最基本形式是划分地理市场，通过地理市场划分，每个参加协议的企业都有机会在其所属的地域范围内建立自己的垄断地位，从而排除竞争。划分市场也可以表现为划分客户，如通过串通投标，安排一家企业中标。划分市场还可以根据参加企业的技术优势的不同，而划分产品市场。与固定价格相比，划分市场可更有效地消除竞争者之间的竞争。

联合抵制又称为集体拒绝交易，是指竞争者之间联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户交易的协议。联合抵制存在促进竞争与反竞争的不同情况。在一般情况下，如果通过直接拒绝与竞争对手进行交易，或者迫使供应商或客户中断与这些竞争对手进行交易，从而将竞争对手置于不利的地位，那么这种联合抵制就被认为是反竞争的。但有些联合抵制具有产生效率的好处，使得市场更有竞争性。如小企业之间的共同购买安排，可以在购买和仓储方面获得规模经济，从而使这些小企业可以更好地与大企业进行有效的竞争。例如，在美国，除限制产量或者提高价格外别无其他目的的赤裸裸的限制竞争的联合抵制，是自身违法的。附属于合法的主要目的的其他联合抵制，如出于效率目的的通过合同统一经济功能，必须根据其目的和后果按照合理原则进行判断。[15]

2．纵向协议

纵向协议又称为垂直协议，是指处于不同的生产经营阶段的行为人之间的限制竞争协议。[16]处于前一阶段的行为人可以称为上游企业，处于后一阶段的行为人可以称为下游企业。纵向协议有维持转售价格、独家交易协议、选择性交易制度、搭售等形式。维持转售价格是指制造商(供应商)确定销售商向客户转售商品的价格的协议。独家交易协议。独家交易协议又称为排他性交易协议，通常包括一个或者一系列协议，其中约定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。独家交易协议所确立的是排斥合同的当事人一方与合同另一方的竞争对手进行交易的关系。选择性交易制度又称为选择性销售，是指制造商根据特定的资格标准选择销售商的一种销售制度。搭售是指销售商在购买方购买其所需要的商品时，要求其以购买其他其不需要的商品为条件。或者说在销售一种商品时捆绑销售其他商品。

二、限制竞争协议与合同自由原则

（一）合同自由原则的源起与地位

合同自由原则被认为是与私权神圣、过错责任原则并列的资产阶级民法三大基石之一。依据罗马法研究，合同自由起源于罗马古典法时期，但直到人文主义对中世纪神学思想的颠覆，代议制民主政体将国家、政府的权力来源界定于人民自愿缔结的社会契约以及由产业革命所培植的市场经济，契约自由才逐渐由古代罗马法的理想变成了近代民法的一大原则。合同自由原则最早是在1804年《法国民法典》正式得到确立。[17]在现代，合同自由原则被学者们称为“现代私法的核心”，“个人意志的最高体现”。私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由 “也是自由经济不可或缺的一个特征，它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责地建立经济关系。因此，契约自由在私法领域中具核心地位。”[18]

（二）合同自由原则的内涵

合同自由原则是指当事人可以依照自己的意思自由地订立合同，依此原则，合同主体完全平等，各方都有自己独立自主的意思，只有在自己自由选择下，并依其意愿才能受到约束。国家不主动干预个人之间的合意。

其基本内涵是：一订立合同的自由，包括要约的自由与承诺的自由，即当事人双方可以自由决定是否缔结合同；二是选择合同对方当事人的自由，即在决定订立合同的情况下，究竟与谁订立也由自己决定；三是决定合同内容的自由，即当事人有权自由协商决定合同的内容，合同法中大量的任意性规范使当事人得以选择适用或排斥适用；四是决定合同方式的自由，即合同的订立不必采取某一特定的方式，采何种方式订立合同亦由当事人自己决定；五是协议变更或是解除合同的自由，当事人既然可以依合意创设合同，也就可以依合意变更或是解除合同。

但契约自由，从来都不是绝对的，它只是“某种由限制性规则划定的保留地” 而已。[19] 所谓“绝对契约自由”的时代在历史上从未出现过， “任何时代的自由都无不以限制为基础”。[20]

（三）限制竞争协议与合同自由

限制竞争协议实质上是对合同自由的一种滥用行为。其利用合同自由赋予的选择合同主体、决定合同内容等方面的自由，并使该协议具有法律效力，达到其排挤其他竞争对手、限制竞争的目的。合同在这种场合已沦为行为人到达限制竞争目的的一种手段或工具。合同自由本身即包含了对适当的法律规制与限制的内在要求，合同自由绝非绝对的自由，如果不顾合同自由原则内在尺度的要求，则会导致对合同自由的滥用，这与合同自由原则的本旨是背道而驰的。限制竞争协议作为滥用合同自由的结果，必然导致对其他竞争者的竞争进行限制，自由竞争秩序的一种侵害。对其他竞争者的限制和对自由竞争秩序的侵害，又最终体现在对其他竞争者订立合同的自由的限制。滥用合同自由的导致的结果必然是对合同自由原则的侵害与腐蚀。

因此，限制竞争协议的实质是以合意为基础的垄断行为，是对合同自由原则的滥用。意思自治成了某些垄断者用以维护垄断地位的有利武器，合同自由也被当作任意限制他人权利和自由的绳索。

三、国家对限制竞争协议的规制

对于国家对限制竞争协议的干涉的正当性与合理性的探讨，其实质是对于竞争法立法目的及调整手段的探讨，即这种情况下，国家公权力干预当事人的合意所带来的利益高于对合同自由原则的尊重。

（一）国家对限制竞争协议规制的正当性

“任何社会的法，总意味着某种理性和秩序”[21]。在自由资本主义阶段，民法是社会经济生活唯一的法律调整者，[22]国家在经济生活中力求扮演“守夜人”的角色，经济领域的竞争在自由、平等和几乎不受干预的情况下进行着。然而，随着资本主义经济高度发展，竞争的结果却越来越走向它的对立面——垄断。“垄断化是以现代市民法为媒介而实行的，垄断无非是根据契约自由而限制竞争。这里，既要抑制垄断，又要维护自由竞争经济，如此循环反复。那么，就不能不要求与现代市民法秩序不同的法秩序。”[23]这种“法秩序”的重要内容就是由国家干预，通过立法规制垄断和限制竞争行为所创设和维护的竞争秩序，从而区别于建立在契约自由、私权绝对、人格平等等法律原则基础上的传统的民法秩序。而对竞争秩序的维护从根本上说，是对自由、效率、公平等基本价值的维护。

国家通过竞争法对垄断进行规制的直接目的之一是构建和维护以自由为基础的竞争秩序。为此，反垄断法对垄断借以滋生的基本条件——自由进行一定限制，这种限制的目的恰恰在于维护自由，因为“现代私法保障的形式的自由和平等，在现实中对经济的社会的弱者带来不自由和不平等。经济法（中心部分是垄断禁止法）就具有纠正这种不自由和不平等，而实现实际的自由和平等的一方面。”[24]自由作为反垄断法创设和维护的竞争秩序的重要内容得以确立，也在诸多国家反垄断法条文中得到体现。有的学者甚至认为反垄断法价值判断的标准就在于“对自由竞争经济秩序本身的维护和促进。”[25]

（二）国家对限制竞争协议的规制原则

对限制竞争协议的规制，实质上是要限制滥用合同自由，又要维护自由竞争，这里就存在一个平衡的问题，各国也都是区分不同情况分别作出处理的。

在美国，联邦最高法院在判例中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”。本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，凡发生这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，也不接受当事人的任何抗辩。该原则是美国反垄断法初期的查无，反应了法律对垄断行为的高度警觉和严厉态度。随之出现的是合理原则，之企业的结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法，二只有当该行为或状态确实限制了竞争，造成垄断弊害时，才应加以禁止或限制。[26]合理原则对某些行为是否在实质上构成限制竞争、并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对企业的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后做出判断，并予认定。在美国的判例法上，属于典型的本身违法行为的有横向限制中的固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制以及纵向限制中的维持转售价格等，其他的则一般适用合理原则。经过长期的争论和大量的判例扩充解释后，美国反托拉斯法对合同自由原则的限制标准已是合同是否不合理地限制了第三人或合同相对人的利益，而是合同对竞争机制确立的经济规则的尊重或扭曲为标准。这种标准的确立突出了反垄断法以社会为本位，以追求社会整体效益为根本价值目标的本质特征。“本身违法原则”和“合理原则”是在执法、司法实践中为平衡维护自由竞争与限制滥用合同自由，而总结出来的法律适用原则，体现了国家对限制竞争协议的规制的有限性，是正当与合理的。

四、国家对限制竞争协议的规制与合同自由原则

（一）对限制竞争协议的规制并未否定合同自由原则

国家干预，哪怕是表面上越来越多的国家干预，并不足以证明契约自由正逐步走向衰落，对契约自由限制的增加也并不意味着对契约自由的否定，因为“经济活动的自由，原本就是指法治下的自由，而并非不要任何政府的行动” [27] ，市场经济要求“尽可能地运用竞争力量作为协调人类各种努力的工具，而不是主张让事态放任自流，它并不否认，甚至还强调，为了竞争的有益运行，需要一种精心设计出的法律框架”，[28]契约自由所要求的是摒弃国家意志的“肆意”干预，而并不排斥国家运用法律手段对契约进行一般规制。

如果把“依法成立的契约，在缔约当事人之间有相当于法律的效力”[29]作为契约自由的标准注脚的话，那么数百年来，契约自由又何曾动摇过呢？正是为了保护竞争，实现真正的从表面上看，现代市场经济国家对契约自由的限制是越来越多了。但或许更准确的说法应当是：自由并非受到了更多的限制，而是其边界变得更明确了。“自由在于有权做任何不损害他人之事”[30]任何自由的边界总是社会的整体公益，契约自由的边界也不例外，它在冥冥中早已划定了，我们今天只是遭遇到了它而已。正如古时的人们可以任意横穿马路，而现代人必须受到交通规则的限制，我们并不能由此说古人享有更大的交通自由，因为古人通过横穿马路而损害社会整体公益的自由原本就不存在。十九世纪人们利用契约严重危害社会的自由也不存在，因此契约自由之才有机会得以神圣化，只是随着经济的发展，垄断的出现，经济组织规模的膨胀，劳动者和消费者日益处于弱势地位，不断扩张的契约自由才逐渐触及到了社会利益的固有防线。

如此，国家对限制竞争协议的规制，当然不是对合同自由原则的否定。

（二）对限制竞争协议的规制是对合同自由原则的完善

对限制竞争协议的禁止并没有从根本上改变合同自由原则的精神实质，相反是一种完善。合同当事人之间在自由意志支配下订立的公正的、不损害第三人利益的合同，不但不是反垄断法所限制的对象，而且是其提倡和保护的。只有合同自由原则被滥用，成为遮盖不平等非正义交易的面纱的前提下，反垄断法才会予以严格的规制。如企业间为了获取市场的垄断地位而订立的固定价格、限制产量、分割市场的合同，反垄断法就会运用“自身违法原则”与“合理原则”予以规制。

实际上，绝对的自由即无所谓自由。合同自由本身即包含了对适当的法律规制和限制的内在要求，即需要国家予以适度的干预。[31]在主体以追求个人最大化为目的的合同关系中，为弱小一方的利益而放弃自己的部分利益只是一种社会理想和道德观念，如果不依靠国家的干预而试图实现公正、公平、自由的社会理想，几乎是不可能的。而法律作为一种人们所必须遵守的行为规范及其特有的制度保障，在对限制竞争协议进行规制，合理平衡当事人与社会的利益冲突，维护自由竞争的社会秩序是有所作为的，从这种意义上说，国家对限制竞争协议的合理规制实际也是对合同自由原则的一种完善。

五、结语

限制竞争协议是对合同自由的滥用与侵害，而限制竞争协议的规制不仅是国家对经济秩序的要求，也是合同自由原则的自身要求；对限制竞争协议的规制是必要而合理的，并未否定合同自由原则，相反，是对合同自由原则的一种完善。事实上，契约自由并未衰落，在现代契约法中，“契约自由仍然是一个最基本的出发点”。[32]只是，表现为限制竞争协议的滥用合同自由的行为，应当受到法律的合理规制。

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[1] 弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活、读书、新知三联书店1997年版，第4页。

[2] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。

[3] 亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），商务印书馆1981年版，第122 页。

[4] 盛杰民、叶卫平：《反垄断法价值理论的重构――以竞争价值为视角》，载《现代法学》，2005年第27卷第1期，第110页。

[5] 杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第177页。

[6] 曹天玷主编：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第238 页。

[7] 马歇尔?C?霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。

[8] 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第141－142 页。

[9] 同上注，第142－143页。

[10] 丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第95-96页。

[11] 参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第115页。

[12] 阮方民：前揭书，第146－148页。

[13] 狭义上的竞争仅包括卖者之间的竞争，广义上的竞争则还包括买者和卖者之间的竞争以及买者之间的竞争。

[14] 王晓晔：《论限制竞争性协议》，载《中国工商管理研究》，2004年第4期，第20页。

[15] 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第438页。

[16] 王晓晔：前揭文，第21页。

[17] 《法国民法典》正式得到确立，法典第1101条规定：“合同作为一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”第1134条规定：“依法成立的契约，在当事人之间有相当于法律的效力。”

[18] 罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，储建译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。

[19] German Private and Commercial Law， Horn。Kotz ＆ Leser， Clarendon Press。Oxford 1982。P。87。

[20] 霍布毫斯：《自由主义》，商务印书馆，1996年版，第45页。

[21] 沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。

[22] 曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第9页。

[23] 金泽良雄：《当代经济法》，辽宁人民出版社1988年版，第24页。

[24] 丹宗昭信、厚谷襄儿主编：前揭书，第50页。

[25] 金泽良雄：前揭书，第130页。

[26] 杨紫烜主编：前揭书，第181页。

[27] The Constitution of Liberty， Friedrich A。Von Hayek， The University of Chicago Publishing Co。1960， P。220。

[28] 哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第40-41页。

[29] 《拿破仑民法典》第1134条。该条文被十九世纪法国注释法学派公认为是契约自由的渊源。（傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第176页）

[30] 法国1789年《人权宣言》第四条。

[31] 李玉雪：《论合同自由的限制》，载《法制与社会发展》，2001年第4期，第31页。

[32] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第254页。

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